Транснациональная сделка. Сделки международного характера и их правовое регулирование

Сделка междунар.хар-ра более широкое понятие - подразумевает ВЭ сделки коммерческого хар-ра и ВЭ не ставящие целью извлечение прибыли.

Определение сделки мнхар-ра можно вывести из ст.1186 ГК - это сделка с участием иностр.граждан или иностр.юр.лиц либо...осложненные иным иностранным элементом, в том числе в случае когда объект гражданских прав находится за границей.

ВЭ сделка = международный коммерческий договор. ВЭ сделка - традиционно употребляемое в РФ понятие. В мировой практике чаще говорят межд.комм.договор.

В росс.зак-ве нет определения ВЭ сделки.

ФЗ о государственном регулировании внешнеторговой деятельности дает определение внешнеторг.деят-ти: это предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интлеллектуальная собственность).

В международно-правовых актах наиболее часто по международным коммерч.договором подразумевается договор, в котором коммерческие предприятия сторон находятся на территории разных государств.

Итого: межд.коммерческая сделка (ВЭ сделка) - сделка, опосредующая предпринимательскую деятельность в сфере международных экономических отношений, совершаемую между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся на территории разных гос-в.

Особенности:

· во ВЭ сделках осложняется возможность получения платежей - в договоре тщательно прописываются условия платежа, условия по обеспечению платежа.

· Хотя бы для одной стороны валюта будет иностранной - необходимо прописать в договоре валюту платежа, меры по предотвращению валютных рисков

· Прописываются условия перевозки товара

· Страхование перевозимого товара

· Распределение обязанностей по выполнению таможенных правил

· Форс-мажорные обстоятельства - ответственность сторон за полное или частичное невыполнение обязательств

· Условие о применимом праве

· Порядок рассмотрения споров

· Могут существовать особые требования к форме сделки, напр.поросс.праву всегда письменная форма

ГК РФ Статья 1209. Право, подлежащее применению к форме сделки

1. Форма сделки подчиняется праву страны, подлежащему применению к самой сделке. Однако сделка не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования права страны места совершения сделки к форме сделки. Совершенная за границей сделка, хотя бы одной из сторон которой выступает лицо, чьим личным законом является российское право, не может быть признана недействительной вследствие несоблюдения формы, если соблюдены требования российского права к форме сделки.

Правила, предусмотренные абзацем первым настоящего пункта, применяются и к форме доверенности.

При наличии обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 1212 настоящего Кодекса, к форме договора с участием потребителя по его выбору применяется право страны места жительства потребителя.

2. Если право страны места учреждения юридического лица содержит особые требования в отношении формы договора о создании юридического лица или сделки, связанной с осуществлением прав участника юридического лица, форма таких договора или сделки подчиняется праву этой страны.

3. Если сделка либо возникновение, переход, ограничение или прекращение прав по ней подлежит обязательной государственной регистрации в Российской Федерации, форма такой сделки подчиняется российскому праву.

4. Форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где находится это имущество, а в отношении недвижимого имущества, которое внесено в государственный реестр в Российской Федерации, российскому праву.

Коммерческий договором или контракт между хозяйствующими субъектами, относящимися к юрисдикции разных государств.

Отношения между сторонами регулируются Венской конвенцией, а также двусторонними актами между странами.

Сделка считается международной тогда, когда ее участники находятся в разных государствах вне зависимости от места их регистрации. Таким образом, контракт, заключенный между находящимися на территории одной страны компаниями или частными лицами, не является международным. Данная норма действует, даже если стороны имеют разную государственную принадлежность.

Основные виды и формы международных сделок

• покупки и продажи товаров;
• разного рода товарообменные операции, в том числе и бартерные;
• лицензионные. Уступка имущественных и иных прав на объекты интеллектуальной собственности;
• консалтинг и инжиниринг;
• лизинг и аренда.

• организация межгосударственных перевозок грузов;
• услуги транспортно-экспедиторские;
• хранение товаров в процессе доставки;
• страхование;
• посреднические и факторинговые услуги.

Особенности международных сделок

Субъектами международной сделки в нашей стране могут выступать как юридические, так и частные лица (индивидуальные предприниматели). Согласно существующему законодательству внешнеэкономическая деятельность компаний, предприятий и физических лиц допускается только при выполнении специальных юридических процедур. Помимо этого, хозяйствующие субъекты должны быть постоянно зарегистрированы на территории РФ.

Порядок заключения международных сделок

Офертой считается предложение о заключении международной сделки, если в ней указан товар, количественные характеристики и цена за единицу. В документе могут также содержаться и иные условия контракта или устанавливаться порядок определения их стоимости. Сделка считается заключенной, если сторона, получившая коммерческое предложение, приняла его.

Юридические понятия, не имеющие легального закрепления, часто порождают различное толкование и на практике применяются далеко не единообразно. Этим, кстати, и обусловлена причина так называемого дефекта правового регулирования: одинаковые вопросы решаются правоприменителями по-разному. Разумеется, восполнение законодательного пробела осуществляется за счет широкого и распространенного использования понятий, что отчасти позволяет достичь единообразия в деятельности правоприменительных органов. Однако нередко тот или иной термин при одинаковых фактических обстоятельствах употребляется с различным содержанием. Получается, что для одинаковых правовых ситуаций наступает разный правовой результат. Такое положение опасно, поскольку субъекты отношений должны быть защищены четким, последовательным и одинаковым при прочих равных условиях правовым регулированием. Данная проблема актуальна и для ученых, и для практиков.

Вопрос об установлении правильного содержания понятия напрямую связан с определением искомого правового регулирования. Изложенное в полной мере применимо и к такому, казалось бы, уже давно употребляемому понятию, как «внешнеэкономическая сделка». Встречающееся в публицистической периодике, специальных юридических статьях, учебных материалах, а главное - в законодательных актах оно уже прочно вошло в правовой лексикон. Его применение обусловлено наличием международных экономических отношений между государствами, часть из которых (причем далеко не меньшая) опосредуется внутренними субъектами государств - юридическими и физическими лицами.

Предшественником внешнеэкономической сделки был термин «внешнеторговая сделка». При этом он не был закреплен нормативно. С 1991 г. в связи с принятием основ гражданского законодательства вместо термина «внешнеторговая сделка» появляется термин «внешнеэкономическая сделка» Федосеева Г.Ю. К вопросу о понятии внешнеэкономическая сделка // Журнал российского права, 2002. № 12. С. 34.

Определение сделки как внешнеторговой сменилось на определение внешнеэкономической не случайно. Обмен между странами приобрел широкий масштаб, внедрение новых технологий обусловило появление новых правил и законов. И отношения между странами стали носить глобальный характер.

При определении внешнеэкономической сделки следует обратиться к Федеральному закону от 08.12.2003 № 164-ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности». В нем дается определение внешнеторговой деятельности. Это «предпринимательская деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, результатами интеллектуальной деятельности, в том числе исключительными правами на них (интеллектуальная собственность)». Отсюда внешнеторговая (внешнеэкономическая) сделка - это сделка, опосредующая предпринимательскую деятельность в области международного обмена товарами, работами, услугами, информацией, интеллектуальной собственностью.

Среди определений внешнеторговой или внешнеэкономической сделки одно из основных мест занимает определение Венской конвенции ООН «О договорах международной купли-продажи товаров» 1980 г., которая понимает под такими соглашениями договоры, заключенные между сторонами, коммерческие предприятия которых находятся в разных государствах ст. 1 Венской Конвенции ООН « О договорах международной купли-продажи» Заключена в Вене 11.04.1980. // Венская конвенция о договорах международной купли-продажи товаров. Практика применения в России и за рубежом. - М.: Волтерс Клувер, 2007. С. 12.. (ст. 1). В соответствии с Конвенцией в качестве внешнеторговой может быть признана сделка, заключенная, например, между российским юридическим лицом и компанией, созданной им за границей.

Что же касается терминов «Международная коммерческая сделка» и «Внешнеэкономическая сделка», то они бесспорно равнозначны, хотя некоторые оттеночное различие существует. «Внешнеэкономическая сделка» выражает позицию одного государства: участие Росси её граждан и её юридических лиц в международном экономическом сотрудничестве является их внешнеэкономической деятельностью, которая оформляется совершением внешнеэкономических сделок. Та же деятельность с позиции двух и более государств будет международной хозяйственной деятельностью, а сделки её опосредующие, будут международными коммерческими сделками.

Рассмотрим теперь какие же признаки присущи внешнеэкономической сделке.

• 1. Признаком внешнеэкономической сделки является ее предпринимательский (коммерческий, торговый) характер, т.е. она должна быть направлена на получение прибыли. Использование этого критерия связано с тем, что именно предпринимательские сделки в наибольшей степени затрагивают экономические интересы страны, в отличие от сделок, не имеющих целью извлечение прибыли.
• 2. Внешнеэкономическая деятельность предусматривает международный обмен товарами, работами, услугами и другими ценностями. Поэтому, несмотря на отсутствие в законодательстве прямого указания, содержанием внешнеэкономических сделок являются обеспечивающие международный обмен экспортно-импортные операции, т.е. операции по реальному (без обязательства об обратном ввозе и вывозе и т.д.) перемещению ценностей из одного государства в другое. Именно этот критерий является основополагающим для квалификации сделки как внешнеэкономической, поскольку только при осуществлении экспортно-импортных и приравниваемых к ним операций затрагиваются публичные интересы государства и общества.
• 3. В качестве квалифицирующего признака внешнеэкономических сделок иногда указывается используемая валюта платежа, которая хотя бы для одной из сторон является иностранной, поскольку во внешнеэкономических сделках выбор валюты платежа осуществляется по соглашению сторон. В пользу этого утверждения также свидетельствует применение в отношении внешнеэкономических сделок в целях защиты национальных экономических интересов валютного регулирования и контроля, связанного с использованием в ходе их исполнения иностранной валюты.
• 4. Участие во внешнеэкономической сделке иностранного элемента. Таким элементом по отношению к сделкам обычно выступают субъекты права - стороны сделки, а потому именно их принадлежность к различным государствам, а именно к различным правовым системам, вызывает необходимость разрешения вопроса о том, чье законодательство должно быть применено. Именно поэтому принадлежность к разным государствам и правовым системам является основным признаком для определения международного характера сделки.

Существует несколько способов определения такой принадлежности: по национальности (месту учреждения), месту постоянного жительства (нахождения) либо месту коммерческой деятельности физического или юридического лица. Последний способ является наиболее признанным и закреплен во многих международно-правовых актах.

Таким образом, признаком внешнеэкономических сделок является принадлежность сторон к различным государствам (правовым системам). Это правило применимо и к односторонним сделкам, поскольку, несмотря на достаточность для их совершения воли одной стороны, они имеют и вторую сторону (адресата), обладающую так называемым секундарным правомочие, от которого зависят правовые последствия таких сделок Шелудяков П.М. О правовой природе сделки как категории международного частного права // Бюллетень нотариальной практики, 2004, № 3. С. 12..

Если объект правоотношения находится в юрисдикции другого государства и регулируется его правовой системой, то сделка в отношении этого объекта также будет носить международный характер и регулироваться международным частным правом. К таким сделкам можно отнести, например, сделки между лицами одного или нескольких государств по продаже или дарению недвижимого имущества, находящегося на территории другой страны, поскольку статус такого имущества, порядок оформления права собственности и других совершаемых с ним операций, как правило, регулируются местным правом. Международный характер сделки может определяться и лежащим в основе правоотношения и имевшим место в другом государстве юридическим фактом. Из этого следует, что общим признаком сделки, регулируемой международным частным правом, является присутствие в ней любого иностранного элемента, обусловливающего наличие юридической связи между правопорядками разных государств. Использование термина «иностранный элемент» как общего понятия, включающего и юридические факты, и объекты правоотношений, представляется оправданным в связи с его повсеместным применением и в законодательстве (ст. 1186 Гражданского кодекса РФ), и в доктрине.

Что же касается формы внешнеэкономической сделки, то право, подлежащее применению к форме сделки, согласно п. 1 ст. 1209 ГК РФ определяется законом места ее совершения, однако форма сделки в отношении недвижимого имущества подчиняется праву страны, где это имущество находится (п. 3 ст. 1209 ГК РФ).

Для формы внешнеэкономических сделок ГК РФ устанавливает более жесткое правило: если в такой сделке участвует российское юридическое лицо или предприниматель, ее форма независимо от места совершения будет определяться российским правом П. 2 ст. 1192 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Часть 3. Принята ГД ФС РФ 01.11.2001. // Собрание законодательства РФ, 03.12.2001, № 49, ст. 4552..

Примечательно, что вопросы формы внешнеторгового договора ГК РФ не относит ни к личному статуту субъекта (который определяется личным законом), ни к обязательственному статуту сделки (который регулируется применимым материальным правом, определяемым с помощью коллизионной нормы). Таким образом, законодатель ставит точку в многолетнем споре отечественных коллизионистов о правовой природе обязательной письменной формы внешнеторговых сделок. Представляется, что обязательность такой формы для субъектов российского права обусловлена экстерриториальным действием тех императивных норм законодательства РФ, «которые вследствие указания в самих императивных нормах или ввиду их особого значения регулируют соответствующие отношения независимо от подлежащего применению права» (п. 1 ст. 1192 ГК РФ). Именно такими императивными нормами и являются положения п. 2 ст. 1209 и п. 3 ст. 162 ГК РФ об обязательной письменной форме внешнеэкономической сделки.

Нужно также отметить, что в статье 162 ГК РФ, которая посвящена последствиям несоблюдения простой письменной формы сделки, сказано, что несоблюдение простой письменной формы внешнеэкономической сделки влечет за собой недействительность сделки.

Следует различать последствия несоблюдения формы сделки, могущие выразиться в ее недействительности, и последствия признания сделки недействительной. Последствия несоблюдения формы сделки определяются на основе закона, применимого к форме сделки. В российском законодательстве общие материально-правовые положения о последствиях недействительности сделки изложены в ст. 167 ГК. Последствия недействительности договора прямо отнесены в ст. 1215 ГК к сфере действия права, регулирующего существо договорных обязательств. Вместе с тем в ст. 1209 ГК РФ специально урегулирован вопрос о праве, подлежащем применению к форме сделки.

С практической точки зрения, если в деле возникают лишь вопросы недействительности сделки из-за пороков формы и сделка признается недействительной по праву, применимому к форме сделки, то обращение для установления последствий ее недействительности к иному праву (регулирующему существо обязательства и подлежащему определению по ст. 1210 - 1214, 1216, 1217 ГК) может создать дополнительные сложности. С другой стороны, в деле могут одновременно возникать вопросы о признании сделки недействительной по различным основаниям, в том числе и тем, которые комментируемой статьей не затрагиваются (пороки субъектного состава, воли, содержания). В случае признания сделки недействительной по ряду оснований будет, очевидно, неоправданным допустить применение к ней норм права разных стран относительно последствий признания ее недействительной.

Думается, что возможное и даже неизбежное применение нескольких правопорядков вследствие использования несовпадающих коллизионных привязок по тем или иным основаниям недействительности сделок (в частности, коллизионных норм касательно правоспособности и дееспособности физических и юридических лиц, формы сделки, ее содержания) должно компенсироваться применением единого статута в отношении последствий признания сделки недействительной.

Эта проблема возникает при признании сделки недействительной по праву иному, чем то, которое регулирует существо обязательства. Варианты ее решения могут, в частности, быть следующими. Первый - определять последствия недействительности сделки по праву, по которому она признана недействительной. Второй - определять последствия недействительности сделки по праву, регулирующему существо обязательства Комментарий к ч.3 Гражданского Кодекса Российской Федерации / Под ред. Абовой Т.Е. - М.: Норма, 2004. С. 211..

2 Коллизионные вопросы обязательств по внешнеэкономическим сделкам. Lex venditoris и другие формулы прикрепления

В процессе регулирования гражданско-правовых отношений с иностранным элементом одной из наиболее сложных проблем является выбор применимого права. Суд или иной правоприменительный орган, встречаясь при разрешении споров и рассмотрении иных дел с отношением, осложнённым иностранным элементом, оказывается перед необходимостью ответить на вопрос: нормами какого права будут регулироваться эти отношения и законодательством какой страны должен руководствоваться правоприменитель при решении возникших споров. Необходимость регулирования вышеуказанных отношений обуславливает существование специального вида норм права - коллизионных норм права, которые составляют основу международного частного права любого государства. Наличие же иностранного элемента в этих отношениях порождает явление, именуемое в отечественной правовой доктрине «коллизией» законов.

Говоря о коллизии законов подразумевают необходимость выбора права между законами разных государств. Коллизионная норма - это норма, определяющая какое право должно применяться к отношениям, возникающим в условиях международного общения, когда на регулирование таких отношений может претендовать правопорядок нескольких стран и необходимо разрешить возникающую коллизию, подчиняя отношения с иностранным элементом праву определённой страны.

В международном частном праве заключая договор, стороны могут установить, каким законодательством он должен регулироваться. Стороны имеют право сделать выбор в силу автономии воли сторон. Эта автономия состоит в том, что стороны имеют право устанавливать по своему усмотрению содержание договора.

Автономия воли сторон обычно признается в законодательстве различных государств. Однако допустимые пределы автономии воли сторон понимаются в законодательствах государств по-разному. В одних странах она ничем не ограничивается. Это означает, что стороны, заключив сделку, могут подчинить ее любой правовой системе. В других странах действует принцип локализации договора: стороны могут свободно избрать право, но только такое, какое связано с данной сделкой. Однако в сделках купли-продажи товаров выбор закона самими сторонами встречается нечасто. При отсутствии прямо выраженной воли сторон при определении права, подлежащего применению к сделке, у суда или арбитража создаются большие возможности свободы усмотрения при толковании предполагаемой воли сторон.

В законодательстве ряда государств в тех случаях, когда воля сторон в сделке вообще не была выражена, применяется принцип закона места совершения контракта. Однако в условиях развития современных технических средств связи применение этого принципа вызывает большие затруднения, поскольку в области международной торговли значительная часть сделок заключается путем переписки (по телеграфу, телетайпу и т.д.), т.е. в форме сделок между «отсутствующими». Местом заключения договора при этом считается тот пункт, где произошло последнее действие, необходимое для того, чтобы признать сделку совершенной.

Российский законодатель также закрепил принцип автономии воли. так согласно п. 1 ст. 1210 ГКРФ стороны договора могут при заключении договора или в последующем выбрать по соглашению между собой право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. Из этого следует, что стороны могут выбрать право любой страны, которое будет регулировать условия договора.

Гражданским кодексом РФ устанавливаются определенные изъятия из принципа «автономии воли» сторон:

• - так согласно п. 5 ст. 1210 ГКРФ - если из совокупности обстоятельств дела, существовавших на момент выбора подлежащего применению права, следует, что договор реально связан только с одной страной, то выбор сторонами права другой страны не может затрагивать действие императивных норм страны, с которой договор реально связан;
• - п. 2 ст.1213 ГКРФ - к договорам в отношении находящихся на территории Российской Федерации земельных участков, участков недр, обособленных водных объектов и иного недвижимого имущества применяется российское право;
• - ст. 1214 ГКРФ - к договору о создании юридического лица с иностранным участием применяется право страны, в которой согласно договору подлежит учреждению юридическое лицо.

В случае, если из договора или из специального соглашения не ясно, какому праву стороны намеревались подчинить свои правоотношения, или если отсутствует соглашение сторон о подлежащем применению праве, в международном частном праве предусмотрены несколько дополнительных правил о выборе права, регламентирующего внешнеэкономические сделки. Такие дополнительные (субсидиарные) коллизионные нормы сформулированы для каждого вида внешнеэкономической сделки отдельно.

Ст. 1211 ГК РФ гласит, что при отсутствии соглашения сторон о подлежащем применению праве к договору применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится место жительства или основное место деятельности стороны, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора. Стороной, которая осуществляет исполнение, имеющее решающее значение для содержания договора, признается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, сторона, являющаяся, например: продавцом - в договоре купли-продажи; дарителем - в договоре дарения; арендодателем - в договоре аренды; ссудодателем - в договоре безвозмездного пользования; подрядчиком - в договоре подряда и др.

Правом страны, с которой договор наиболее тесно связан считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, в частности:

• 1) в отношении договора строительного подряда и договора подряда на выполнение проектных и изыскательских работ - право страны, где в основном создаются предусмотренные соответствующим договором результаты;
• 2) в отношении договора простого товарищества - право страны, где в основном осуществляется деятельность такого товарищества;
• 3) в отношении договора, заключенного на аукционе, по конкурсу или на бирже, - право страны, где проводится аукцион, конкурс или находится биржа Ст. 1211 Гражданского Кодекса Российской Федерации. Часть 3. Принята ГД ФС РФ 01.11.2001. // Собрание законодательства РФ", 03.12.2001, № 49, ст. 4552..

При отсутствии соглашения сторон о праве, подлежащем применению к договору в отношении недвижимого имущества, применяется право страны, с которой договор наиболее тесно связан. Правом страны, с которой такой договор наиболее тесно связан, считается, если иное не вытекает из закона, условий или существа договора либо совокупности обстоятельств дела, право страны, где находится недвижимое имущество.

При множестве способов выбора применимого права, определяемых коллизионными нормами различных государств, каждый из них является, тем не менее, лишь одной из вариаций ограниченного числа общих коллизионных формул, которые сложились в процессе многовекового развития коллизионного права и взаимных влияний. Эти предельно обобщенные и концентрированные правила (формулы) прикрепления (выбора права) получили наименование типы коллизионных привязок. Наиболее распространенными среди них являются:

• 1. Закон страны продавца (lex venditoris) - формула прикрепления, по которой применяется право того государства, которому принадлежит продавец. Была положена в основу Гаагской конвенции 1955 г. о праве, применяемом к международной продаже товаров. Закон страны продавца - обобщенная формула прикрепления, под которой понимается закон места производственной деятельности стороны договора, чье обязательство составляет его основное содержание: в договоре купли-продажи - закон страны продавца, в договоре имущественного найма - наймодателя, в договоре перевозки - перевозчика и т.д.
• 2. Закон суда (lex fori) - формула прикрепления, по которой применяется право того государства, где рассматривается спор (в суде, арбитраже или в ином органе). Согласно этой формуле суд или иной правоприменительный орган должен руководствоваться правом своей страны, несмотря на иностранный элемент в составе данного правоотношения. Используется при решении коллизионных вопросов в сфере любых видов гражданских правоотношений и в этом качестве может подменять все другие коллизионные привязки.
• 3. Закон места причинения вреда (lex loci delicti commissi) - формула прикрепления, по которой применяется право того государства, на территории которого был причинен вред. Данная коллизионная привязка используется для выбора права, компетентного регламентировать деликтные обязательства. Рост международного туризма и международных транспортных операций увеличивает число деликтных обязательств, осложненных иностранным элементом, что расширяет сферу применения данной формулы.
• 4. Закон места исполнения договора (lex loci solutionis) - формула прикрепления, по которой применяется право того государства, где обязательство, вытекающее из договора, подлежит исполнению. Используется (как и закон места совершения договора) для регулирования договорных обязательств. Чаще же всего Закон места исполнения договора применяется в более узкой трактовке - как закон места фактической сдачи товара или места совершения платежа для регламентации такого комплекса вопросов, как порядок сдачи товаров (форма сдаточно-приемного акта, день и время дня, когда может состояться сдача-приемка, и т.д.), платеж, в т.ч. форма и содержание соответствующих платежных документов.

Международное договорное право - центральный институт Особенной части МЧП. В отечественной доктрине принята иная терминология для его обозначения - право внешнеэкономических сделок, международное коммерческое право, международное контрактное право. Термин "международное договорное право" применяется в зарубежной литературе.

Любая частноправовая сделка, предусмотренная национальным правом, может быть связана с иностранным правопорядком. В доктрине такую сделку предлагается назвать "сделка международного характера". Критерий проявления "тесной связи с правопорядками двух или более государств" выступает квалифицирующим признаком сделки международного характера.

С точки зрения МЧП гражданско-правовые контракты, связанные с иностранным правопорядком, можно обозначить как международные контракты и разделить на контракты международного характера и международные коммерческие контракты. Специфика таких контрактов - они затрагивают правовое поле двух и более государств, в то время как внутренние контракты (хозяйственные договоры) лежат в сфере действия права одного государства.

Контракты международного характера заключаются на личном уровне, имеют разовый, нерегулярный характер и не оказывают влияния на международный торговый оборот. К таким контрактам можно отнести сделки с участием потребителя. Международные коммерческие контракты - основа международной торговли, фундамент, центральное звено мирового товародвижения.

Унифицированное понятие "международный коммерческий контракт" в МЧП отсутствует. В законодательстве и доктрине употребляется различная терминология для обозначения этого понятия - внешнеэкономическая сделка, внешнеторговая сделка, международный торговый договор, международный контракт. Определение международного коммерческого контракта дается путем перечисления особенностей подобных сделок: "пересечение" товаров и услуг через границу, необходимость таможенного регулирования, использование иностранной валюты. Основополагающим для квалификации сделки как международного коммерческого контракта является наличие экспортно-импортных и приравненных к ним операций предпринимательского характера, затрагивающих публичные интересы государства.

Основным критерием международного коммерческого контракта считается "место нахождения коммерческих предприятий сторон в разных государствах" (Венская конвенция 1980 г., Гаагская конвенция 1986 г., Конвенция о международном финансовом лизинге (1988)). Такой критерий сильно сужает понятие "международный коммерческий контракт" и не позволяет рассматривать многие коммерческие сделки, осуществляемые в процессе международного оборота, как внешнеторговые. В связи с этим более корректным представляется определение, предложенное в доктрине: "К внешнеторговым сделкам относятся сделки, в которых хотя бы одна из сторон является иностранным гражданином или иностранным юридическим лицом и содержанием которых являются операции по ввозу из-за границы товаров или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров".

Основной вид международных коммерческих контрактов - договор международной купли-продажи товаров. По его образцу моделируются другие виды внешнеторговых сделок - подряд, дарение, хранение, страхование. Определенными особенностями и правовой спецификой отличаются встречные торговые сделки (бартерные сделки, встречные закупки, встречные поставки, приграничная и прибрежная торговля). Особый вид внешнеторговых сделок составляют компенсационные и кооперационные соглашения, которые предусматривают комплекс дополнительных мероприятий и заключаются в основном главным образом с участием государства. В отдельную группу внешнеторговых сделок можно выделить контракты, которые используются как способы финансирования основного обязательства - финансовый лизинг, факторинг, форфейтинг.

Поскольку договорные обязательства - это основа международных хозяйственных отношений, наиболее эффективным является не национальное, а унифицированное международное регулирование. Отсылка к унифицированным коллизионным нормам, определяющим право, применимое к договорным обязательствам, закреплена во многих национальных кодификациях МЧП. Впервые подобное решение в 2004 г. предложил законодатель Бельгии: "Право, подлежащее применению к контрактным обязательствам, определяется Конвенцией о праве, применимом к контрактным обязательствам, заключенной в Риме 19 июня 1980 г." (ст. 98.1 Кодекса МЧП).

В настоящее время эта модель (с учетом того, что в отношениях между государствами - членами ЕС действует уже не Римская конвенция 1980 г., а Регламент Рим I) воспринята законодательством других стран - членов ЕС (Польша, Нидерланды, Германия). Как правило, национальный законодатель предусматривает собственное коллизионное регулирование только для договорных обязательственных отношений, на которые не распространяется действие Рим 1(§ 24.2 Указа о МЧП).

Специальное коллизионное регулирование предусматривается для договоров о вещных правах на недвижимость. Директива 94/47/ ЕС Европейского парламента и Совета о защите приобретателей применительно к некоторым аспектам договоров, относящихся к приобретению права пользования в отдельные периоды времени недвижимым имуществом, содержит определение таких договоров (ст. 2). Это любой договор, заключенный на срок не менее трех лет, посредством которого за определенную цену создается вещное или любое иное право, относящееся к пользованию недвижимым имуществом, на определенный или определяемый период года, который не может составлять менее одной недели. Сторонами указанного договора выступают "продавец" - физическое или юридическое лицо, действующее в рамках предпринимательской деятельности, и "приобретатель" - физическое лицо, которое действует в целях, не связанных с предпринимательской деятельностью ("потребитель"). Договор о пользовании в отдельные периоды времени недвижимым имуществом известен под названием "договор таймшера".

По общему правилу договоры о вещных правах на недвижимость наиболее тесно связаны с правом местонахождения недвижимого имущества: "Компетентным правом для договоров, заключенных по поводу недвижимости, является исключительно право государства, на территории которого находится недвижимое имущество" (ст. 23 Закона о МЧП Македонии).

Специальное коллизионное регулирование устанавливается для договоров перевозки и страхования вследствие их особого характера и необходимости обеспечивать надежный уровень защиты пассажиров и страхователей. Например, Закон о МЧП Эстонии содержит специальный раздел "Договоры страхования". В разделе определены местонахождение страхового риска, право сторон на свободный выбор применимого права, ограничения на выбор применимого права при страховании, не являющемся страхованием жизни, ограничения на выбор применимого права при страховании жизни, обязательное страхование. С точки зрения эстонского законодателя, договор страхования имеет наиболее тесную связь с государством, в котором находится страховой риск (ст. 45).

Во всех странах сделки с участием потребителя и трудовые контракты подлежат специальному регулированию. Причина - соблюдение принципа защиты слабой стороны, в качестве которой априорно выступают потребитель и работник. Например, в Законе о МЧП Японии установлены "Специальные правила для потребительских договоров" (ст. 11). Потребительским договором считается договор о передаче движимых вещей или прав потребителю и договор о предоставлении услуг потребителю. Потребитель - это лицо, которое приобретает вещи, права и услуги преимущественно для личного употребления или употребления в собственном домашнем хозяйстве. По общему правилу потребительский договор наиболее тесно связан с правом государства, в котором потребитель имеет свое местожительство, но при соблюдении определенных условий:

• o если заключение договора является следствием предложения или рекламы в этом государстве и потребитель совершил в этом государстве необходимые действия для заключения договора;
• o если контрагент потребителя или его представитель принял заказ потребителя в этом государстве;
• o если договор купли-продажи заключался в другом государстве или потребитель осуществил свой заказ в другом государстве, когда эта поездка была организована продавцом с намерением побудить к заключению таких договоров.

В любом случае стороны не могут посредством выбора права исключить применение обязательных положений о защите потребителя, которые содержит право государства местожительства потребителя (ст. 22 Закона о МЧП Словении).

В действующем российском праве не используется термин «международная коммерческая сделка», но закрепляется его аналог - «внешнеэкономическая сделка». Предшественником внешнеэкономической сделки был термин «внешнеторговая сделка». Возможно внедрение термина «внешнеторговая сделка» связано с особенностиями нацианального развития экономики в Российской Федерации в двадцатом столении, а точнее с государственной монополией внешней торговли. В части третей Гражданского кодекса Российской Федерации также не содержится легального определения «внешнеэкономическая сделка». Российское законодательство лишь определяет круг гражданско-правовых отношений, регулируемых международным частным правом. Тем не менее, понятие «внешнеэкономическая сделка» имеет несколько вариантов доктриальных определений.

Одни ученые (М.М. Богуславский, Л.А.Лунц) обращали внимание на субъективный состав участников. По их мнению, к внешенторговым относятся сделки, в которых по меньшей мере одна из сторон является иностраннцем. Л. А. Лунц, исследуя природу внешнеторговых сделок, обозначает два признака для их квалификации внешнеторговой сделки: 1) по меньшей мере одна из сторон сделки является иностранцем; 2) содержанием сделки являются операции по ввозу товаров из-за границы или по вывозу товаров за границу либо какие-нибудь подсобные операции, связанные с вывозом или ввозом товаров.

По мнению других ученых (Л.П.Ануфриевой, Г.К.Дмитриевой, О.Н. Садикова), квалификация внешнеэкономической сделки должна осуществляться по факту местонахождения коммерческой деятельности сторон: она должна находиться на территориях разных государств, а различие в национальности контрагентов не является существенным для квалификации.

Кроме того, по мнению Л.М. Шелудякова, различие в правовой природе категорий «международная» и «внешнеэкономическая» более глубокие, которое затрагивается понятий публичного и частного права. Отрасли права, нормативные акты и нормы, регулирующие внешнеэкономическую деятельность, относятся в публичному праву, поскольку защищают публичные (общественные) интересы, строятся на основе власти и подчинения и носят императивный характер. Таким образом, с точки зрения различия публичного и частного права, для квалификации внешнеэкономической сделки необходимо два критерия: во-первых, содержанием сделки должны быть экспортно-импортные операции, а во-вторых, сделка должна носить предпринимательский характер (извлечение прибыли). Не имеет квалифицирующего значения государственная принадлежность сторон такой сделки.

Четвертое мнение исходт из аспекта «аналогии права» и «аналогии закона». Представляется, что в международном частном праве так же, как и в других цивилистических отраслях права, допустимо применение «аналогии права» и «аналогии закона». Применив эту аналогию, можно заключить, что предпринимательский характер является обязательным и для квалификации любых видов внешнеэкономических сделок (лизинга, поставки, перевозки, страхования и т.п.).

Одним словом, российская доктрина не устанавливает однозначного подхода к признакам внешнеторговой сделки.

В международном деловом обороте применяется термин «договор международной купли-продажи», «договор международной перевозки» и др. В науке международного частного права не существует унифицированной квалификации международных коммерческих сделок.

Гаагская конвенция 1955 года о праве, применимом к международной купле-продаже товаров, косвенно дала определение международной купли-продажи товаров - это те случаи, когда продавец и покупатель находились на территории разных государств.

Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о международной купле-продаже товаров и Гаагская конвенция 1964 года о единообразном законе о заключении договоров международной купли-продажи товаров впервые ввели юридическое определение понятия международного коммерческого контракта. Для того, чтобы коммерческий контракт был признан международным, необходимо наличие в совокупности двух признаков - одного основного и одного из трех дополнительных. Основной признак: расположение продавца и покупателя на территории различных государств. Дополнительный признак: на территории различных государств должны находиться пункты:

1) отправления и назначения товара;

2) совершения оферта и акцепта;

3) заключения и исполнения договора.

Самым важным шагом в этом направлении можно считать Конвенцию ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 г. (Венская конвенция 1980 г.) и Конвенцию ООН о праве, применимом к договорам международной купли-продажи товаров 1986 года, согласно которым международный характер присущ тем договорам купли-продажи, стороны которых имеют свои коммерческие предприятия на территории разных государств.

Несмотря на основной критерий местонахождения коммерческих предприятий сторон договора для квалификации международного контракта, предусмотренный в междунарых соглашениях (Римская конвенция о праве, применимом к договорным обязательствам, 1980 года, Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров 1980 года), и они также допускают, что наличие выбора сторонами иностранного права в качестве применимого также может подтверждать международность договора.

Применяя во внимание сложность установления «международности» договора, Принципы международных коммерческих договоров 2004 года (Принципы УНИДРУА) придерживаются расширительного толкования понятия «международность» договора. Данные Принципы не устанавливают конкретные критерии с тем, чтобы понятие «международный договор» толковалось как можно шире, однако, исключая договор без единого международного элемента, например, договора, все условия которого касаются только одного государства.

Судебная практика КНР при толковании применения понятия международная коммерческая сделка придерживается мнения английских ученых Дж. Чешир и П. Норт о сужении понятия международности договора. Договор, заключенный между китайским предприятием с иностранным участием и другим китайским предприятием, исполняемый на территории КНР, не считается международным.

Китайские ученые рассматривают вопрос определения сделки международного характера с коллизионной точки зрения. Сделка международного характера может определяться как сделка, к которой можно применять право более одного государства по причине наличия в ней международности и в отношении которой нужно выбирать право для ее регулирования.

В данном параграфе также рассматриваются история возникновения региональной коллизии права в КНР и характерные черты коллизий между правом континентального Китая с правом Гонконга и Макао, регулирующих договорные обязательства, вследствие чего можно сделать вывод, что коллизия права континентального Китая с правом Гонконга и Макао обусловлена различными правовыми системами этих Регионов.